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- UE 3 — Droit social
- Le cadre : qui est salarié, qui décide, quelle règle s’applique
- Chapitre 1
Le droit social, et ce qui fait un salarié
Ce que tu sauras faire : Distinguer le contrat de travail des autres situations de travail, et en déduire quel code s’applique et quel régime protège.
Distinguer le contrat de travail d’autres situations de travail et en déduire les conséquences juridiques.
Définition du droit social : droit du travail et droit de la protection sociale
Caractères du droit du travail : dimension individuelle (protection du salarié), dimension collective
Critères de qualification du contrat de travail
Champ d’application du droit du travail
Pouvoir de requalification du juge
On distinguera le salariat d’autres situations de travail telles que le bénévolat et le recours à un prestataire de service, sans réaliser l’étude de ces statuts.
1Le droit social : deux branches, et à qui elles s’appliquent
Le programme ouvre sur une définition, et cette définition est double. Le droit social n’est pas une matière : c’est le nom que l’on donne à deux corps de règles qui se répondent — celles qui régissent la relation de travail, et celles qui protègent contre les accidents de la vie. Avant de chercher qui est salarié, il faut savoir de quoi l’on parle, et sur qui ces règles pèsent.
ADroit du travail et droit de la protection sociale
Le programme de l’UE 3 commence par une phrase que l’on peut lire vite et qui contient tout : le droit social est fait du droit du travail et du droit de la protection sociale. Deux branches, deux logiques, et un même point de départ — le travail d’une personne pour le compte d’une autre.
Le droit du travail régit la relation elle-même : qui embauche, à quelles conditions, pour combien d’heures, contre quelle rémunération, et comment cela se termine. Il tient dans un code, le code du travail, et il se lit du point de vue du contrat.
Le droit de la protection sociale ne regarde pas le contrat mais le risque : que se passe-t-il quand la personne tombe malade, se blesse au travail, a un enfant, vieillit, perd son emploi ? Il tient dans un autre code, le code de la sécurité sociale, et il se lit du point de vue de l’affiliation.
Les deux branches ne se superposent pas exactement, et c’est ce qui rend la matière difficile au début. On peut relever du droit du travail sans relever du régime général de la sécurité sociale ; on peut être affilié au régime général sans être titulaire d’un contrat de travail. Nous verrons en partie 5 que le code de la sécurité sociale ratisse plus large que le code du travail, et pourquoi.
Retenez pour l’instant l’ordre des questions, car c’est l’ordre du chapitre : d’abord la qualification — y a-t-il un contrat de travail ? —, ensuite les conséquences — quel code s’applique, quel régime protège.
« Distinguer le contrat de travail d’autres situations de travail et en déduire les conséquences juridiques. »
En clair. C’est la compétence que l’épreuve attend de vous, et elle commande tout le chapitre.
Distinguer le contrat de travail d’autres situations de travail — le verbe est distinguer, non définir. On vous demandera de trancher entre deux qualifications, sur des faits.
Et en déduire les conséquences juridiques — la qualification n’est pas la fin du travail : elle en est le début. Quel code s’applique, quel régime protège, que doit l’employeur.
Et voici la limite que l’arrêté pose, mot pour mot : « On distinguera le salariat d’autres situations de travail telles que le bénévolat et le recours à un prestataire de service, sans réaliser l’étude de ces statuts. » Sachez donc dire pourquoi le bénévole n’est pas un salarié ; n’apprenez pas le régime du bénévolat.
Le droit du travail — il régit la relation : embauche, exécution, rupture. Son code : le code du travail.
Le droit de la protection sociale — il régit le risque : maladie, accident, famille, vieillesse, chômage. Son code : le code de la sécurité sociale.
BLes employeurs auxquels le code du travail s’applique
Une règle ne vaut que dans son champ, et le code du travail dit lui-même le sien dès son premier article. La réponse tient en deux temps : les employeurs de droit privé d’abord, et, sous réserve, le personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé.
Ce second temps n’est pas une curiosité de professeur. Une commune qui embauche un agent contractuel, un établissement public qui recrute un salarié de droit privé, un office public de l’habitat : dans tous ces cas, le code du travail s’applique — sauf si un statut particulier prévoit autre chose sur le même point.
« Les dispositions du présent livre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés. Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel. »
En clair. L’article pose une règle et une réserve.
Les employeurs de droit privé ainsi que leurs salariés — c’est le cas ordinaire, et il couvre l’immense majorité des situations : une société, une association, un artisan, un particulier employeur.
Le personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé — l’État, une commune, un établissement public peuvent embaucher sous contrat de droit privé. Le code du travail les suit alors.
Sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet — la réserve ne chasse pas le code du travail en bloc. Elle joue point par point : là où le statut particulier dit quelque chose sur la même question, il l’emporte ; ailleurs, le code du travail continue de s’appliquer.
Notez ce que l’article ne dit pas. Il ne dit pas aux salariés tout court : il dit « aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés ». Le code du travail se définit par la relation, non par la personne. C’est déjà l’annonce de ce que la partie 2 va établir : tout se joue sur l’existence d’un contrat de travail, et non sur l’étiquette que porte celui qui travaille.
CLa dimension individuelle et la dimension collective
Le programme demande de connaître les caractères du droit du travail, et il en nomme deux : une dimension individuelle, tournée vers la protection du salarié, et une dimension collective.
La dimension individuelle est celle que l’on voit en premier. Le droit du travail est né du constat qu’un contrat entre un employeur et un salarié n’est pas un contrat entre égaux : l’un a besoin de son salaire pour vivre, l’autre choisit parmi les candidats. Toutes les règles que vous étudierez cette année — durée du travail, salaire minimum, procédure de licenciement — corrigent ce déséquilibre. C’est pourquoi elles sont, presque toujours, d’ordre public social : on peut y déroger dans un sens favorable au salarié, jamais dans l’autre.
La dimension collective est la seconde réponse au même déséquilibre. Là où un salarié seul ne pèse rien, un collectif pèse : d’où les syndicats, le comité social et économique, la négociation collective et le droit de grève, que les chapitres 3 à 9 et 26 étudient.
Les deux dimensions ne sont pas deux matières séparées. Elles se croisent en permanence : la convention collective — instrument collectif — fixe le salaire minimum du salarié — situation individuelle. Retenez qu’une question de droit social se pose presque toujours sur les deux plans à la fois.
Le droit social = droit du travail + droit de la protection sociale. Deux codes, deux logiques : le contrat d’un côté, le risque de l’autre.
Le code du travail s’applique aux employeurs de droit privé et à leurs salariés (L. 1111-1), et au personnel public employé en droit privé, sous réserve d’un statut particulier ayant le même objet.
Deux dimensions : l’individuelle protège le salarié dans la relation ; la collective lui donne un poids par le nombre.
2Les éléments qui font un contrat de travail
Le code du travail ne définit nulle part le contrat de travail. C’est un fait déconcertant et il faut le savoir : la définition est l’œuvre de la jurisprudence, qui l’a construite autour de trois éléments. Deux ne se discutent guère ; le troisième, le lien de subordination, décide de tout, et c’est sur lui que se jouent les contentieux les plus nombreux de la matière.
ALe contrat de travail relève du droit commun, sans forme imposée
Avant d’être un contrat de travail, c’est un contrat. Le premier article du livre qui lui est consacré le dit en une phrase, et cette phrase a deux conséquences que l’on oublie souvent.
La première : les conditions de validité des contrats — le consentement, la capacité, un contenu licite et certain — s’appliquent au contrat de travail comme aux autres. Le chapitre 10 y reviendra. La seconde : à défaut de texte imposant une forme, le contrat de travail peut être verbal.
« Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter. »
En clair. Deux phrases, deux règles.
Soumis aux règles du droit commun — le contrat de travail n’échappe pas au droit des contrats. Un contrat de travail conclu sous la violence, ou par une personne incapable, encourt les sanctions du droit commun.
Selon les formes que les parties décident d’adopter — c’est le consensualisme. Aucun écrit n’est exigé par ce texte. Attention toutefois : d’autres textes en imposent un pour des contrats particuliers — le contrat à durée déterminée, le contrat à temps partiel —, et le chapitre 23 les étudiera. La liberté de forme est donc la règle du contrat à durée indéterminée à temps plein, et l’exception ailleurs.
Un second article complète le premier, et il est de ceux que l’on cite à l’examen sans y penser : le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. La formule n’est pas une déclaration d’intention. Elle veut dire que le recours à toute autre forme — durée déterminée, intérim — doit être justifié par un texte, et que le juge, à défaut, requalifie.
« Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée. »
En clair. La première phrase pose le principe, la seconde l’exception, et l’exception est enfermée.
La forme normale et générale — ce n’est pas seulement la plus fréquente : c’est celle qui s’applique quand rien d’autre n’est prévu. Un contrat sans terme est un contrat à durée indéterminée.
Dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV — voilà l’enfermement. Le contrat à durée déterminée n’est possible que dans les cas que la loi énumère. Hors de ces cas, il n’est pas seulement irrégulier : il est requalifié en contrat à durée indéterminée.
Attention à la version. La formule « forme normale et générale » date de la loi du 25 juin 2008. Beaucoup de sites reproduisent encore la version antérieure, qui ne la contient pas.
BLa prestation de travail et la rémunération
La jurisprudence tient le contrat de travail pour la convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre et sous sa subordination, moyennant rémunération. Trois éléments, donc, et les deux premiers se constatent plus qu’ils ne se discutent.
La prestation de travail est l’activité elle-même, quelle qu’elle soit : manuelle ou intellectuelle, permanente ou occasionnelle, qualifiée ou non. Ce qui compte n’est pas sa nature mais son existence : celui qui ne fait rien n’exécute aucune prestation, et un contrat sans prestation est une libéralité déguisée.
La rémunération est la contrepartie. Elle peut prendre toutes les formes — salaire fixe, commission, pourboire, avantage en nature — et le chapitre 14 en fera le tour. Son absence, en revanche, écarte le contrat de travail : c’est ce qui distingue le salarié du bénévole, qui donne son temps sans contrepartie.
Le programme borne ici l’étude, et il faut le lire attentivement : on distingue le salariat d’autres situations de travail — le bénévolat, le recours à un prestataire de service — sans réaliser l’étude de ces statuts. Autrement dit : sachez dire pourquoi le bénévole n’est pas un salarié ; n’apprenez pas le régime du bénévolat.
La distinction se fait en deux coups. Le bénévole tombe sur l’absence de rémunération. Le prestataire de service, lui, est rémunéré et fournit bien un travail : il ne se distingue que par le troisième élément, celui de la sous-partie suivante.
Un bénévole peut être remboursé de ses frais — transport, repas — sans devenir salarié : un remboursement de frais n’est pas une rémunération, puisqu’il ne rémunère rien, il compense une dépense.
Mais si les sommes versées dépassent les frais réellement engagés, ou sont versées forfaitairement sans lien avec une dépense, elles deviennent une contrepartie du travail. Le juge peut alors retenir la rémunération, et, si la subordination suit, le contrat de travail. L’association qui défraie généreusement ses bénévoles prend un risque réel.
CLe lien de subordination, tel que la Cour de cassation le définit
Voici le troisième élément, et c’est lui qui décide. Un artisan qui refait votre toiture fournit un travail et reçoit une rémunération : il n’est pas votre salarié. Ce qui manque, c’est la subordination.
La Cour de cassation en a donné en 1996 une définition que les manuels reprennent depuis. Elle a l’immense mérite d’être opératoire : elle ne décrit pas un sentiment, elle énumère trois pouvoirs. Et ces trois pouvoirs, on peut les chercher un par un dans les faits d’une espèce.
« le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »
En clair. Trois pouvoirs, et il faut les chercher tous les trois.
Donner des ordres et des directives — l’employeur dit quoi faire, quand et comment. Un client dit ce qu’il veut ; un employeur dit comment l’obtenir.
En contrôler l’exécution — il vérifie. Horaires, pointage, comptes rendus, géolocalisation : le contrôle est le pouvoir le plus visible dans les dossiers récents.
Sanctionner les manquements — c’est le pouvoir décisif. Un prestataire mécontenté perd un marché ; un salarié fautif reçoit un avertissement. Le pouvoir disciplinaire n’appartient qu’à l’employeur, et le chapitre 17 lui est consacré.
D’où vient cette formule. De l’arrêt Cass. soc., 13 novembre 1996, pourvoi n° 94-13.187, Société générale. Nous n’avons pas pu lire cet arrêt dans son texte intégral : les bases de jurisprudence nous ont été refusées. La formule est donnée ici telle que trois commentateurs concordants la rapportent, et le numéro de pourvoi est confirmé par quatre sources.
Prenez l’habitude de traiter ces trois pouvoirs comme une grille, et non comme une phrase à réciter. Devant une situation, demandez-vous, dans l’ordre : qui a donné les instructions ? qui a vérifié qu’elles étaient suivies ? qui pouvait sanctionner ? Trois oui du même côté, et la subordination est caractérisée. C’est exactement ce que le correcteur attend d’une copie.
DLe service organisé : un indice, et non un critère
La formule de 1996 comporte une seconde proposition, moins citée et pourtant décisive dans les affaires difficiles : le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice de subordination, lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.
Le mot qui compte est indice. Avant cette jurisprudence, on avait pu voir dans le service organisé un critère autonome : travailler dans l’organisation d’autrui suffisait. La Cour de cassation le ramène au rang d’indice, et l’assortit d’une condition.
« le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail »
En clair. Deux mots portent tout le poids.
Peut constituer un indice — il ne prouve rien seul. Un travailleur peut opérer dans une organisation qui n’est pas la sienne sans être subordonné : le plombier travaille dans votre maison.
Détermine unilatéralement — voilà la condition. L’indice ne joue que si les conditions d’exécution sont fixées par un seul, sans négociation. Un tarif imposé, un itinéraire imposé, un horaire imposé : chaque « imposé » nourrit l’indice.
Une réserve de lecture. Nous n’avons pas pu lire l’arrêt lui-même, et cette phrase est donnée ici telle que les commentateurs la rapportent. La première proposition de la formule est concordante sur trois sources ; celle-ci n’est rattachée au même attendu que par une seule. Nous la donnons donc comme un second étage du raisonnement, en disant d’où elle vient, et non comme une phrase dont nous garantirions qu’elle figure dans le même arrêt.
Cette nuance n’est pas d’école. C’est elle qui permet de traiter les dossiers de plateformes numériques, que la partie 4 abordera : le chauffeur n’est pas dans les locaux de la plateforme, mais il travaille dans une organisation dont il ne fixe aucune des conditions. L’indice, alors, pèse lourd.
Le code ne définit pas le contrat de travail. La définition est jurisprudentielle et repose sur trois éléments : une prestation de travail, une rémunération, un lien de subordination.
La subordination, c’est trois pouvoirs : donner des ordres, contrôler leur exécution, sanctionner les manquements. Cherchez-les un par un.
Le service organisé n’est qu’un indice, et seulement si l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution.
Le CDI est la forme normale et générale (L. 1221-2), et le contrat de travail n’a pas de forme imposée (L. 1221-1).
3Ce que les parties ne peuvent pas décider elles-mêmes
Une fois la définition posée, une question suit aussitôt : et si les parties ont écrit autre chose ? Si le contrat s’intitule « contrat de prestation de services », si le travailleur s’est immatriculé, si les deux étaient d’accord ? La réponse du droit français est nette, ancienne, et elle est le cœur de ce chapitre : la qualification ne se négocie pas.
ALe nom donné au contrat ne décide de rien
Le raisonnement se conduit toujours dans le même sens, et jamais dans l’autre. On ne part pas du nom du contrat pour en déduire le régime : on part des conditions de fait dans lesquelles le travail est accompli, et l’on en déduit la qualification. Le nom vient en dernier, et il ne vient que pour être confirmé ou écarté.
La Cour de cassation l’a dit dans une formule que les commentateurs rapportent de façon concordante, et que l’arrêt Uber de 2020 a reprise presque trente ans plus tard.
« l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle »
En clair. La phrase écarte deux choses et en retient une seule.
Ni la volonté exprimée par les parties — même un accord parfaitement libre et éclairé ne fait pas d’un salarié un indépendant.
Ni la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention — l’intitulé contrat de prestation de services en tête du document ne pèse rien.
Mais des conditions de fait — ce que le juge regarde, ce sont les faits : qui donnait les instructions, qui contrôlait, qui pouvait sanctionner. La grille de la partie 2 revient ici, et c’est elle qui tranche.
D’où vient cette formule. De l’arrêt Cass. soc., 17 avril 1991, pourvoi n° 88-40.121. Elle est concordante sur trois sources, et deux d’entre elles la présentent comme le premier attendu de l’arrêt Uber de 2020. Nous n’avons pas pu lire l’arrêt lui-même.
Cette règle a une conséquence pratique que les employeurs sous-estiment. Un contrat mal qualifié n’est pas seulement fragile : il expose à un rappel de cotisations sur toute la période, à des rappels de salaire, et, si l’intention est établie, à la sanction pénale du travail dissimulé que la partie 4 présentera. La qualification n’est pas une question de forme : c’est une question d’argent et de responsabilité.
BL’indisponibilité du statut et le pouvoir de requalification
La règle précédente a un nom : l’indisponibilité du statut. Elle signifie que le statut de salarié n’est pas un objet dont on pourrait disposer par contrat, comme on renonce à une clause. Il découle des faits, et il s’impose aux parties comme au juge.
L’assemblée plénière de la Cour de cassation l’a formulée en 1983 dans des termes que les manuels citent depuis. C’est la formule à connaître : elle est courte, elle est ancienne, et elle n’a jamais été démentie.
« la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail »
En clair. Chaque mot pèse.
La seule volonté des parties — « seule » veut dire : à elle seule. Les parties gardent une liberté immense sur le contenu du contrat ; elles n’en ont aucune sur sa qualification.
Est impuissante à soustraire — le verbe dit l’échec, non l’interdiction. On peut écrire ce qu’on veut ; cela n’aura pas d’effet.
Le statut social qui découle nécessairement — « nécessairement » est le mot de la démonstration : posées les conditions de fait, le statut suit, sans que personne ait à le vouloir.
D’où vient cette formule. De l’arrêt Cass. ass. plén., 4 mars 1983, pourvois n° 81-11.647 et 81-15.290. Deux sources indépendantes la donnent au mot près et l’attribuent toutes deux à l’assemblée plénière. Nous n’avons pas pu lire l’arrêt lui-même.
De cette règle découle le pouvoir de requalification du juge, que le programme nomme expressément. Requalifier, c’est rendre au contrat la qualification que les faits commandent, contre celle que les parties lui avaient donnée. Le juge ne réécrit pas le contrat : il constate ce qu’il est.
Ce pouvoir se déploie dans deux directions, et il est utile de les distinguer dès maintenant. Vers le salariat : une prestation de services devient un contrat de travail. À l’intérieur du salariat : un contrat à durée déterminée irrégulier devient un contrat à durée indéterminée — c’est l’application de l’article L. 1221-2, et le chapitre 23 la traitera.
Inès Rabah dirige l’Atelier Lumen, une menuiserie d’agencement de neuf salariés à Roubaix. Pour absorber un surcroît de commandes, elle travaille depuis deux ans avec Théo Vignaux, poseur immatriculé sous son propre numéro, facturant à la journée.
Dans les faits : Théo se présente chaque matin à sept heures à l’atelier, reçoit sa feuille de route de la responsable de production, utilise la camionnette et l’outillage de l’entreprise, porte le vêtement de travail au nom de l’Atelier Lumen, et s’est vu retirer un chantier après une pose jugée défectueuse.
Appliquez la grille. Ordres : la feuille de route quotidienne. Contrôle : la présence à heure fixe et la vérification des poses. Sanction : le retrait de chantier. Les trois pouvoirs sont du même côté. Le fait que Théo soit immatriculé et facture ne change rien à ce constat — nous verrons en partie 4 quel effet précis son immatriculation produit.
CLes réserves de lecture : ce que nos sources ne permettent pas d’affirmer
Ce chapitre cite trois formules jurisprudentielles, et il doit vous dire d’où elles viennent, parce que la manière dont on les a obtenues n’est pas la même que pour les articles de code.
Les articles ont été lus sur le texte officiel, un par un, avec leur identifiant et leur mention de version. Les arrêts, non : les bases de jurisprudence nous ont été refusées. Aucune des trois formules citées dans ce chapitre n’a été lue dans l’arrêt lui-même. Elles sont rapportées par des commentateurs, et nous avons compté les sources concordantes plutôt que de faire semblant.
La formule de 1996 sur la subordination — sa première proposition est concordante sur trois sources. Sa seconde proposition, sur le service organisé, n’est rattachée au même attendu que par une seule : nous ne pouvons pas garantir qu’elle figure dans le même arrêt.
L’arrêt Labbane (Cass. soc., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-40.572) est souvent cité pour la formule de l’indisponibilité du statut. Une seule source nous l’a commenté, et sa rédaction diffère de la formule canonique. Nous citons donc l’assemblée plénière de 1983, et nous présentons Labbane comme une application de ce principe aux locataires de taxis, sans lui attribuer de phrase entre guillemets.
L’arrêt Uber (Cass. soc., 4 mars 2020, pourvoi n° 19-13.316) — nous n’avons pas trouvé son texte, après quatre tentatives sur quatre supports. Nous savons, par deux commentaires concordants, qu’il reprend les formules de 1991 et de 1996 ; nous ne citons aucun attendu propre à cet arrêt.
Pourquoi vous dire tout cela ? Parce qu’à l’examen, une formule jurisprudentielle citée entre guillemets engage celui qui l’écrit. Vous pouvez reprendre en toute confiance les trois formules de ce chapitre : elles sont celles que tous les manuels donnent. Mais si un correcteur vous demande la référence exacte d’un attendu de l’arrêt Uber, sachez que nous ne vous l’avons pas fournie, et pourquoi.
4Le travail indépendant, et la frontière que la loi trace
Le législateur n’a pas laissé la jurisprudence seule sur ce terrain. Il a posé deux présomptions, l’une négative et l’autre positive, qui font pencher la balance du côté du travail indépendant pour ceux qui se sont déclarés comme tels. Ces présomptions ne sont pas des murs : la seconde moitié de la partie montre comment elles se renversent, et ce qu’il en coûte à l’employeur qui les a utilisées de mauvaise foi.
ALa présomption de non-salariat de l’article L. 8221-6
Celui qui s’immatricule au registre du commerce, au registre national des entreprises comme entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat, au registre des agents commerciaux, ou qui s’inscrit auprès des URSSAF, est présumé ne pas être lié par un contrat de travail au donneur d’ordre pour lequel il exerce cette activité.
Lisez bien la portée : la présomption ne vaut que dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation. Un artisan immatriculé comme menuisier n’est pas présumé indépendant pour une activité de chauffeur qu’il exercerait par ailleurs.
« Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription […] »
En clair. Le I énumère trois catégories, et trois seulement.
1° — les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au registre national des entreprises comme entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat, au registre des agents commerciaux, ou inscrites auprès des URSSAF pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales.
2° — les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, pour le transport scolaire ou le transport à la demande.
3° — les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés, et leurs salariés.
IL N’Y A PLUS DE 4°. La version antérieure, de 2011, en comportait un quatrième, et beaucoup de manuels et de sites le reproduisent encore. La version en vigueur depuis le 1er janvier 2023 s’arrête au 3°. Nous l’avons vérifié par une lecture dédiée du texte officiel.
Une présomption n’est pas une preuve : c’est un point de départ. Celle de l’article L. 8221-6 dispense le donneur d’ordre d’établir quoi que ce soit — c’est à celui qui prétend au salariat de démontrer le contraire. Elle déplace la charge de la preuve, elle ne ferme pas la discussion, et le II du même article organise lui-même son renversement.
BLe travailleur indépendant présumé par l’article L. 8221-6-1
À la présomption négative répond une présomption positive, d’un seul alinéa, et qui donne le critère de l’indépendance en creux de celui de la subordination.
Là où la subordination se reconnaît à ce que l’employeur fixe les conditions de travail, l’indépendance se reconnaît à ce que le travailleur les fixe lui-même, ou qu’elles résultent du contrat conclu avec le donneur d’ordre.
« Est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre. »
En clair. Deux branches, et un adverbe qui commande tout.
Exclusivement par lui-même — le travailleur choisit ses horaires, ses méthodes, ses moyens. Personne ne les lui impose en cours d’exécution.
Ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre — un contrat peut fixer des conditions sans créer de subordination, à condition qu’elles aient été négociées et non imposées en cours de route. C’est la différence entre un cahier des charges et une feuille de route quotidienne.
Exclusivement — l’adverbe est le point faible de bien des montages. Dès que le donneur d’ordre définit une partie des conditions de travail unilatéralement, la présomption cesse de jouer pleinement, et l’on retombe sur la grille des trois pouvoirs.
Voyez comme les deux articles se répondent. L’article L. 8221-6 regarde une formalité — l’immatriculation — et en tire une présomption ; l’article L. 8221-6-1 regarde une situation de fait — qui définit les conditions de travail — et en tire la même. Le premier se constate sur un registre, le second s’établit par les faits, et c’est le second qui commande, parce que le premier peut toujours être renversé.
Retenez donc la marche à suivre devant une situation d’indépendance contestée. On note d’abord si le travailleur est immatriculé, ce qui donne le point de départ. On cherche ensuite qui définit effectivement les conditions de travail : lui seul, le contrat négocié, ou le donneur d’ordre au fil des jours. La réponse à cette seconde question décide, et la sous-partie suivante montre par quel texte elle produit son effet.
CLe renversement de la présomption, et le travail dissimulé
Le II de l’article L. 8221-6 dit lui-même comment sa présomption se renverse, et il ajoute une seconde règle, beaucoup plus lourde, que l’on découvre souvent trop tard.
La première règle est le renversement : l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes présumées indépendantes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente. Notez l’adjectif : permanente. La subordination occasionnelle ne suffit pas ici ; il faut qu’elle marque la relation.
« L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci […] »
En clair. Le II enchaîne trois conséquences, et chacune est plus lourde que la précédente.
Peut toutefois être établie — la présomption tombe dès que la subordination juridique permanente est démontrée. Ce sont les trois pouvoirs de la partie 2 qu’il faut établir.
La dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement — la requalification n’emporte pas automatiquement le délit. Il y faut l’intention, et c’est au ministère public de la démontrer.
Est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales — le donneur d’ordre condamné pénalement paie les cotisations patronales sur toutes les sommes versées, sur toute la période de dissimulation. C’est là que se situe le vrai risque financier.
Le délit auquel le II renvoie est défini ailleurs, à l’article L. 8221-5, et le chapitre 5 y reviendra à propos des instances de contrôle. Il vaut la peine d’en connaître dès maintenant les trois branches, parce qu’elles disent ce qu’un employeur doit faire pour être en règle.
« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] »
En clair. Trois manières de commettre le délit, et le même mot les commande toutes les trois.
1° — ne pas faire la déclaration préalable à l’embauche de l’article L. 1221-10.
2° — ne pas délivrer de bulletin de paie, ou y mentionner moins d’heures que celles réellement accomplies.
3° — ne pas faire les déclarations de salaires ou de cotisations auprès des organismes de recouvrement ou de l’administration fiscale.
Intentionnellement — le mot revient aux trois branches. L’oubli, l’erreur, la négligence ne suffisent pas : il faut s’être soustrait volontairement. C’est ce qui distingue le délit du simple manquement, et ce que la défense discute d’abord.
DLes travailleurs des plateformes : un titre du code qui ne tranche pas
Depuis 2016, le code du travail comporte un titre entier consacré aux travailleurs qui recourent à une plateforme de mise en relation par voie électronique. On pourrait croire que le législateur a tranché la question de leur statut. Il ne l’a pas fait, et l’article qui ouvre ce titre suffit à le montrer.
« Le présent titre est applicable aux travailleurs indépendants recourant, pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plateformes de mise en relation par voie électronique définies à l’article 242 bis du code général des impôts. »
En clair. Un mot commande la lecture de tout le titre.
Aux travailleurs indépendants — le titre présuppose le non-salariat au lieu de le décider. Il organise des droits pour ceux qui sont indépendants ; il ne dit pas qui l’est.
La conséquence est décisive : ce titre n’interdit nullement au juge de requalifier. Si les trois pouvoirs sont réunis, le travailleur est salarié, et le titre VII ne lui est tout simplement pas applicable.
Définies à l’article 242 bis du code général des impôts — le code du travail ne définit pas lui-même la plateforme : il emprunte la définition au code général des impôts.
C’est exactement ce qu’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mars 2020 concernant un chauffeur d’une plateforme de transport. Deux commentaires concordants établissent que cet arrêt reprend expressément la formule de 1991 sur l’indifférence de la dénomination et la définition de la subordination de 1996. Nous n’avons pas pu lire cet arrêt, et nous n’en citons donc aucun attendu propre.
Ce que vous devez retenir n’est pas l’arrêt mais la méthode : devant une plateforme comme devant n’importe quel donneur d’ordre, on reprend la grille des trois pouvoirs et l’on regarde les faits. Le statut légal du travailleur de plateforme ne dispense jamais de cet examen.
Deux présomptions. L. 8221-6 : l’immatriculé est présumé non salarié, pour l’activité qui a donné lieu à immatriculation. L. 8221-6-1 : est présumé indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat.
Le I de L. 8221-6 compte trois catégories, et il n’y a plus de 4°.
Le renversement se fait sur la subordination juridique permanente (L. 8221-6, II). Il ouvre, si l’intention est établie, le délit de travail dissimulé, et le paiement des cotisations sur toute la période.
Le titre sur les plateformes s’applique aux travailleurs indépendants : il présuppose le statut, il ne le décide pas.
5La protection sociale, et ce que le salariat ouvre
La qualification du contrat n’a pas seulement des effets en droit du travail : elle commande l’accès à la protection sociale. Cette dernière partie change de code et de logique. On ne raisonne plus sur le contrat, mais sur l’affiliation. Et le code de la sécurité sociale ratisse plus large que le code du travail : il se passe même, sur un point essentiel, de la validité du contrat.
ALe principe de solidarité nationale et les risques couverts
Le premier article du code de la sécurité sociale énonce un principe et dresse une liste. Le principe est celui de solidarité nationale : la sécurité sociale n’est pas une assurance que l’on achète, c’est une couverture que la Nation organise et que chacun finance selon ses moyens.
La liste, elle, est celle des risques. Elle mérite d’être lue lentement, parce qu’elle a changé récemment et que beaucoup de documents en ligne donnent encore l’ancienne.
« La sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale. »
En clair. Le premier alinéa est une phrase de principe, et les trois suivants la mettent en œuvre.
Pour toute personne travaillant ou résidant en France de façon stable et régulière — le critère est double : le travail ou la résidence. On peut être couvert sans travailler.
La couverture des charges de maladie, de maternité et de paternité ainsi que des charges de famille et d’autonomie — la paternité et l’autonomie sont les deux ajouts récents. L’autonomie est la cinquième branche, créée en 2020.
Cette garantie s’exerce par l’affiliation des intéressés à un ou plusieurs régimes obligatoires — voilà le mécanisme, et il commande toute la sous-partie suivante : on n’est pas protégé parce qu’on travaille, on est protégé parce qu’on est affilié.
Attention à la version. L’identifiant que les moteurs de recherche renvoient en premier pour cet article correspond à une version close depuis le 1er janvier 2000, qui parle encore d’« assurance personnelle » et ignore la paternité comme l’autonomie. La version en vigueur date du 9 août 2020.
Le programme demande aussi les principes fondateurs : unité, universalité, uniformité. Ils ne figurent pas sous ces trois mots dans l’article, et il faut être honnête sur ce point — nous ne les avons pas trouvés énoncés comme tels dans le texte lu. Ce que le texte porte, c’est la solidarité nationale, la couverture de toute personne travaillant ou résidant en France, et l’affiliation obligatoire. Les trois mots du programme résument cette architecture ; ils ne la citent pas.
BL’affiliation au régime général, quelle que soit la validité du contrat
Voici l’article le plus important de cette partie, et l’un des plus utiles du chapitre entier. Il énumère tout ce qui ne fait pas obstacle à l’affiliation, et la liste est si longue qu’elle en dit plus que n’importe quelle définition.
Lisez-le en cherchant les mots quel que soit, quelle que soit, quels que soient : ils reviennent quatre fois.
« Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ou la nature de leur statut. »
En clair. L’article balaie une à une toutes les objections qu’un employeur pourrait opposer.
Salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit — le texte ne dit pas « les salariés ». Il vise au-delà du salariat : c’est ce qui permet au code de la sécurité sociale de ratisser plus large que le code du travail.
Quels que soient le montant et la nature de leur rémunération — une rémunération faible, en nature, ou versée en pourboires, n’écarte pas l’affiliation.
La forme, la nature ou la validité de leur contrat — le mot à retenir absolument est la validité. Un contrat de travail nul produit tout de même l’affiliation. Le droit de la protection sociale suit le travail effectivement accompli, non l’acte juridique.
Obligatoirement — nul ne peut y renoncer. L’affiliation n’est pas un droit dont on dispose : c’est une obligation.
Mesurez ce que cela produit dans le cas de Théo Vignaux, le poseur de la partie 3. Si le juge requalifie sa relation en contrat de travail, l’affiliation au régime général suit sur toute la période, et les cotisations patronales sont dues d’autant. Et si le contrat était nul pour une autre raison, cela n’y changerait rien : l’article L. 311-2 écarte expressément la question de la validité.
CLes personnes assimilées à des salariés, et les trois « même si »
Le code de la sécurité sociale ne s’arrête pas là. Un article suivant range parmi les personnes soumises à l’obligation d’affiliation une longue liste de travailleurs qui ne sont pas nécessairement des salariés au sens du code du travail : ce sont les personnes assimilées.
La liste compte trente-neuf entrées, et il serait vain de les apprendre. Le chapeau, lui, est essentiel : il neutralise d’avance les trois objections qu’un employeur oppose d’ordinaire pour nier le salariat.
« Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2, même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement de l’employeur ou du chef d’entreprise, même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage nécessaire à leur travail et même s’ils sont rétribués en totalité ou en partie à l’aide de pourboires : »
En clair. Trois « même si », et ce sont exactement les trois arguments que l’on entend dans les dossiers de requalification.
Même s’ils ne sont pas occupés dans l’établissement — le travail à domicile, ou sur les chantiers d’autrui, n’écarte rien.
Même s’ils possèdent tout ou partie de l’outillage — apporter ses propres outils est l’argument le plus fréquent de l’employeur, et le texte le neutralise.
Même s’ils sont rétribués en totalité ou en partie à l’aide de pourboires — le mode de rémunération ne décide pas davantage.
Notamment — l’adverbe importe : la liste qui suit n’est pas limitative.
Une abrogation est programmée. Le texte que nous avons lu porte la mention sera abrogé le 1er janvier 2027. L’article est en vigueur aujourd’hui, mais sa disparition est déjà inscrite, et elle tombe pendant la session à laquelle ce manuel prépare. Vérifiez ce point avant l’épreuve.
Parmi les trente-neuf entrées, trois donnent l’esprit de la liste : les travailleurs à domicile, les voyageurs et représentants de commerce, les employés d’hôtels, cafés et restaurants. Ce sont des situations où l’indépendance apparente est forte, et où le législateur a voulu que la protection sociale suive quand même.
Ne cherchez pas à retenir la liste. Retenez le mécanisme : le code de la sécurité sociale a son propre champ, plus large que celui du code du travail, et une personne peut relever du régime général sans être titulaire d’un contrat de travail. C’est la réponse à la question posée au tout début du chapitre.
La sécurité sociale est fondée sur la solidarité nationale (CSS, L. 111-1), et couvre toute personne travaillant ou résidant en France de façon stable et régulière. La garantie s’exerce par l’affiliation.
L’affiliation au régime général ne dépend ni de la forme, ni de la nature, ni de la validité du contrat (CSS, L. 311-2). Le mot à retenir est validité.
Les trois même si de l’article L. 311-3 : ni le lieu de travail, ni la propriété de l’outillage, ni le pourboire n’écartent l’affiliation. La liste compte trente-neuf entrées et n’est pas limitative — et l’article sera abrogé au 1er janvier 2027.
DLes textes du chapitre, et ce que chacun règle
| Le texte | Ce qu’il règle | Où le relire |
|---|---|---|
| L. 1111-1 | Le champ d’application | §1B |
| L. 1221-1 | Le droit commun, et la liberté de forme | §2A |
| L. 1221-2 | Le CDI est la forme normale | §2A |
| L. 8221-6-1 | Le travailleur indépendant | §4B |
| L. 8221-5 | Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié | §4C |
| L. 7341-1 | À qui ce titre s’applique | §4D |
| CSS, L. 111-1 | La solidarité nationale et les risques | §5A |
| CSS, L. 311-2 | L’affiliation au régime général | §5B |
| CSS, L. 311-3 | Le chapeau des personnes assimilées | §5C |
✳La carte mentale
Sept branches, à redessiner de mémoire avant l'épreuve.
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