D’où vient le droit des affaires

ALe code civil, droit commun de toutes les sociétés (art. 1832 à 1873)

Ouvrez le code civil au livre III, celui qui s’intitule Des différentes manières dont on acquiert la propriété. Vous y trouverez un titre IX intitulé De la société, qui va de l’article 1832 à l’article 1873. Ce sont ces quarante et quelques articles qui posent, en droit français, ce qu’est une société : qui peut en créer une, ce qu’il faut y apporter, ce qui la rend nulle, comment on en sort.

Le nom du code trompe beaucoup d’étudiants, et il faut le dire tout de suite : le code civil n’est pas le code des seules sociétés civiles. C’est le code de toutes les sociétés. La société à responsabilité limitée que Nour et Malo vont créer à Nantes est une société commerciale, et pourtant sa définition, ses conditions de validité et sa nullité se lisent dans le code civil. Le code de commerce, lui, n’écrira que ce qui est propre à cette forme-là.

Le titre IX est bâti en trois temps, et cette architecture explique tout le reste. Un premier chapitre, intitulé Dispositions générales, va de l’article 1832 à l’article 1844-17 : c’est le tronc commun, celui qui vaut pour n’importe quelle société. Un deuxième chapitre traite de la société civile, des articles 1845 à 1870-1. Un troisième traite de la société en participation, des articles 1871 à 1873. Retenez surtout le premier : c’est lui que vous rouvrirez à chaque chapitre de cette unité.

Une conséquence pratique, et elle vous servira dès l’examen : quand vous ne trouvez rien dans le code de commerce sur une question de société, cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de règle. Cela veut dire qu’il faut revenir au code civil. L’absence de texte spécial n’est pas un vide, c’est un renvoi.

Un mot sur la manière de citer ces articles, car elle compte à l’examen. On écrit article 1832 du code civil, et non article 1832 C. civ. dans une phrase rédigée : l’abréviation est réservée aux fiches et aux notes. Et on cite toujours le numéro avec le nom du code. Un correcteur qui lit article 1832 sans autre précision doit deviner de quel code il s’agit — et il y a une trentaine de codes en droit français.

BLe code de commerce, droit spécial des sociétés commerciales

Le code est divisé en neuf livres. Vous n’en ouvrirez que trois pour cette unité, mais il faut savoir les nommer tous les neuf : c’est ainsi qu’on sait, en trois secondes, si une question relève de ce code ou d’un autre.

Trois livres, donc, et trois adresses à retenir. Le livre II, titre II, abrite le droit propre à chaque forme de société : c’est là que vous irez chercher le nombre minimal d’associés d’une société anonyme ou les pouvoirs du gérant d’une société à responsabilité limitée. Le livre Ier, titre IV, abrite le fonds de commerce — et, dans son chapitre V, le bail commercial, ce qui n’est pas un hasard : le bail est l’un des éléments qui font vivre le fonds. Le livre VIII abrite le commissaire aux comptes.

CL’articulation des deux codes : specialia generalibus derogant

Vous disposez maintenant de deux textes qui parlent de la même chose. Comment savoir lequel l’emporte quand ils ne disent pas la même chose ? La réponse tient dans une règle de lecture que les juristes énoncent en latin, specialia generalibus derogant, et qui se traduit sans perte : le texte spécial l’emporte sur le texte général.

Le raisonnement se fait donc toujours dans le même ordre, et il vaut pour n’importe quelle question de cette unité. On regarde d’abord si le code de commerce a écrit une règle propre à la forme en cause. S’il en a écrit une, elle s’applique. S’il n’a rien écrit, on revient au code civil, et c’est le droit commun qui joue, en vertu de l’article 1834.

Prenez la révocation du gérant d’une société à responsabilité limitée. Le code de commerce lui consacre une règle propre, au livre II : vous l’appliquerez telle quelle, sans passer par le code civil. Prenez maintenant la définition même de la société, ou la règle qui décide de ce qu’un associé peut apporter : le code de commerce n’a pas à les écrire, puisqu’elles valent pour toutes les sociétés — c’est le code civil qui répond. Le réflexe n’est donc pas de choisir un code, c’est de les interroger dans l’ordre.

Un dernier point de méthode, et il vaut pour toute l’unité. Le code de commerce ne recopie jamais le code civil : il ne dit que ce qui est différent. C’est pourquoi ses chapitres sur les sociétés paraissent si courts au premier abord. Ils ne sont pas incomplets — ils sont complémentaires. Une bonne copie cite donc souvent deux articles pour une seule question : celui du code civil qui pose le principe, celui du code de commerce qui l’aménage pour la forme en cause.

ALes codes voisins que le programme fait ouvrir, et à quel moment

Le code monétaire et financier vous servira au moment du financement. C’est lui qui définit les titres financiers et qui organise l’émission des obligations. Quand une société anonyme émet un emprunt obligataire, les conditions de l’émission se lisent pour partie dans le code de commerce et pour partie dans ce code-là. Retenez seulement qu’il existe et qu’il traite des titres : vous y reviendrez au chapitre consacré au financement.

Le code rural et de la pêche maritime abrite les sociétés agricoles. Le groupement agricole d’exploitation en commun s’y trouve à partir de l’article L. 323-1 ; l’exploitation agricole à responsabilité limitée à partir de l’article L. 324-1. Ce sont deux formes que le programme cite nommément, et qu’aucun autre code ne porte.

Pourquoi ces textes vivent-ils ailleurs ? Parce que le législateur les a écrits pour un métier, et non pour une forme. Le droit des affaires français fonctionne ainsi : un socle commun dans le code civil, un droit spécial des formes commerciales dans le code de commerce, et des régimes de métier logés dans le code du métier concerné. Savoir cela, c’est savoir où chercher quand on ne trouve pas.

Un mot d’avertissement, enfin, sur la manière de citer ces codes. On écrit code monétaire et financier et code rural et de la pêche maritime en toutes lettres la première fois, puis on peut abréger. Les abréviations d’usage sont C. mon. fin. et C. rur., comme on écrit C. civ. et C. com. Un correcteur ne vous reprochera jamais d’écrire le nom entier ; il vous reprochera en revanche une abréviation fantaisiste, parce qu’elle l’oblige à deviner de quel texte vous parlez.

BLes trois grandes lois non codifiées, désignées par leur date

Certains textes fondateurs n’ont jamais été rangés dans un code, et restent désignés par leur date. Trois d’entre eux relèvent de votre programme, et il faut les connaître par leur nom.

La loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, d’abord. Elle a plus de cent vingt ans et n’a jamais été codifiée. C’est elle qui régit les associations, y compris celles qui exercent une activité économique — et le programme vous demande précisément d’aborder les conditions de cette activité économique. Son article premier tient en deux phrases, et il se lit en miroir de l’article 1832 du code civil.

La loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, ensuite. Elle pose ce qu’est une coopérative : une société, mais une société où chaque membre pèse le même poids au vote, quel que soit son apport. Vous la retrouverez au chapitre consacré à l’économie sociale et solidaire. Attention en révisant : son article premier a été entièrement réécrit par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, et l’ancienne rédaction circule encore dans beaucoup de supports.

CLa lettre L, R ou D devant le numéro : qui a écrit le texte, et sa force

Vous avez remarqué que les articles des codes portent une lettre avant leur numéro : L. 210-1, R. 121-1, D. 526-28. Cette lettre n’est pas un ornement. Elle dit qui a écrit le texte, et donc quelle force il a et par qui il peut être modifié.

La lettre L désigne la partie législative : ce sont des articles issus d’une loi votée par le Parlement, ou d’une ordonnance ratifiée. La lettre R désigne la partie réglementaire, et plus précisément les décrets pris en Conseil d’État. La lettre D désigne les décrets simples. Un article sans lettre, comme l’article 1832, appartient à un code qui n’a pas été divisé de cette façon — c’est le cas du code civil.

La conséquence est concrète. Une règle en L ne peut être changée que par une loi ; une règle en R ou en D peut l’être par le Gouvernement seul, et change donc plus souvent. Quand une question porte sur un montant, un délai de dépôt ou une formalité, cherchez du côté des R et des D : c’est là que le détail chiffré se loge, et c’est aussi là qu’il bouge.

Une nuance à connaître, parce qu’elle surprend. Tous les codes ne sont pas construits sur ce modèle. Le code civil, par exemple, ne porte ni L ni R : ses articles sont simplement numérotés. Cela ne veut pas dire qu’il n’a pas de partie réglementaire — cela veut dire que ce code, écrit en 1804, est antérieur à la distinction que la Constitution de 1958 a établie entre le domaine de la loi et celui du règlement.

ALa jurisprudence, et la chambre commerciale de la Cour de cassation

Quand un litige de droit des sociétés monte jusqu’à la Cour de cassation, il est jugé par une chambre précise : la chambre commerciale, financière et économique, que les références abrègent en Com. Son domaine est large. Elle connaît du droit commercial et du droit des sociétés, mais aussi du droit de la concurrence, du droit bancaire, des baux commerciaux et des procédures collectives.

Savoir cela sert à deux choses. D’abord à lire une référence : quand vous voyez Cass. com., 8 novembre 2023, n° 22-13.851, vous savez immédiatement que la décision porte sur une matière de votre programme. Ensuite à comprendre pourquoi certaines solutions diffèrent selon les chambres : la première chambre civile et la chambre commerciale ne jugent pas les mêmes affaires, et n’ont pas toujours retenu les mêmes solutions sur des questions voisines.

Une référence d’arrêt se lit toujours de la même façon, et l’ordre ne varie pas : la juridiction, la formation qui a jugé, la date, puis le numéro de pourvoi. Ce numéro est l’identifiant unique de l’affaire — c’est lui, et non la date seule, qui permet de retrouver la décision.

Une dernière précision, et elle évitera un contresens fréquent. La jurisprudence n’est pas une source de rang inférieur qu’on citerait faute de mieux. Sur plusieurs questions de votre programme — l’abus de majorité, le dirigeant de fait —, elle est la source principale : nous n’avons trouvé, dans les textes lus pour ce chapitre, aucun article qui définisse ces notions. Écrire dans une copie qu’elles viennent de la jurisprudence n’est donc pas un aveu de faiblesse, c’est la réponse exacte, et c’est même ce que le correcteur attend.

BLes usages du commerce : ce qu’ils sont, et quelle force ils ont

Le commerce a produit ses propres règles bien avant que l’État ne les écrive. Un usage, c’est une pratique répétée dans un milieu professionnel, si constante que ceux qui y participent la tiennent pour obligatoire. C’est une source de droit à part entière, et le droit des affaires lui fait une place que le droit civil général ne lui fait pas.

L’exemple le plus enseigné est celui de la solidarité entre commerçants. En droit civil, quand plusieurs personnes doivent la même somme, chacune ne doit que sa part : le créancier doit les poursuivre une à une. En droit commercial, c’est l’inverse — chacun peut être poursuivi pour le tout. Nous n’avons trouvé aucun article qui écrive cette inversion : c’est un usage, consacré par la Cour de cassation dans un arrêt de sa chambre des requêtes du 20 octobre 1920.

Reste une difficulté pratique : comment prouver qu’un usage existe ? Par un document appelé parère, qui atteste par écrit l’existence et le contenu d’un usage dans une profession ou sur une place donnée. C’est l’équivalent, pour la coutume commerciale, du certificat de coutume en droit international.

CLes autorités de régulation qui produisent des règles opposables

Quelques autorités spécialisées produisent des textes qui s’imposent aux entreprises sans passer par le Parlement. Trois d’entre elles doivent vous être familières, ne serait-ce que par leur nom.

ALe règlement s’applique tel quel : l’exemple de la société européenne

Ce qui compte ici, c’est le mot règlement. Un règlement européen est directement applicable dans tous les États membres : il n’a pas besoin d’être repris par une loi française pour produire ses effets. Le jour de son entrée en vigueur, la société européenne est devenue une forme disponible en France, sans qu’aucun texte français n’ait eu à la créer.

Vous croiserez d’ailleurs le sigle SE dans des dénominations sociales d’entreprises européennes bien connues. Il ne s’agit pas d’une variante de la société anonyme française, mais bien d’une forme distincte, dont le régime se lit d’abord dans le règlement européen, ensuite seulement dans le droit de l’État où le siège est fixé.

Le code de commerce comporte pourtant un chapitre sur la société européenne, aux articles L. 229-1 et suivants. Ce n’est pas une contradiction : le règlement renvoie lui-même au droit national sur de nombreux points, et ces articles français comblent ces renvois. Le règlement pose la forme ; le droit national règle ce que le règlement lui laisse.

Un mot pour situer cette forme dans votre programme. La société européenne n’est pas au cœur de l’UE 2 : vous n’aurez pas à en connaître le fonctionnement. Elle est ici pour une raison de méthode — c’est l’illustration la plus nette de ce qu’un règlement européen peut faire, puisqu’il a créé de toutes pièces une forme sociale que le droit français n’avait pas.

BLa directive doit être transposée : deux exemples en droit des sociétés

CLes réserves de lecture : ce que nos sources ne permettent pas d’affirmer

Ce manuel s’interdit d’affirmer ce qu’il n’a pas lui-même lu. Quatre points de ce chapitre méritent d’être signalés, parce qu’ils sont souvent affirmés ailleurs avec plus d’assurance que nos lectures ne le permettent.

Cette page n’est pas un aveu de faiblesse : c’est une méthode, et c’est celle que l’examen attend de vous. Une copie qui affirme une règle sans pouvoir dire d’où elle la tient est une copie fragile, même quand elle a raison. Une copie qui écrit ce point relève de la jurisprudence, et non d’un texte montre au correcteur qu’elle sait où elle marche. Nous nous appliquons à nous-mêmes ce que nous vous demandons.

Le parère, d’abord. Nous avons trouvé sa définition — un écrit qui atteste l’existence et le contenu d’un usage. En revanche, nous n’avons trouvé, après plusieurs recherches, aucun texte qui désigne l’organisme habilité à le délivrer. Les chambres de commerce et d’industrie et les syndicats professionnels le font en pratique ; nous ne l’écrivons pas comme une règle.

L’arrêt du 20 octobre 1920 ensuite. Toutes nos lectures s’accordent sur la date, sur la formation — la chambre des requêtes — et sur la portée de la décision. Nous n’avons pas pu lire son texte même. Nous citons donc la solidarité commerciale comme un usage consacré par la jurisprudence, sans mettre entre guillemets une formule que nous n’aurions pas lue.

Enfin, deux réserves de méthode. Le site officiel Légifrance n’a pas pu être atteint depuis notre poste de travail ; les articles cités ci-dessus ont été lus chez des rediffuseurs du texte officiel, chacun deux fois, chez deux éditeurs différents, avec un résultat identique mot pour mot. Et le programme officiel lui-même a été lu par une couche de conversion, non téléchargé : ses mots sont attestés deux fois, sa typographie d’origine ne l’est pas.